DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS, PATRIMONIAIS E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
SUMÁRIO
1 DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR; 1.1 PROTEÇÃO DA VIDA, SAÚDE E SEGURANÇA; 1.2 EDUCAÇÃO DO CONSUMIDOR, LIBERDADE DE ESCOLHA E IGUALDADE NAS CONTRATAÇÕES; 1.3 DEVER DE INFORMAR; 1.4 PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA, PRÁTICAS COMERCIAIS CONDENÁVEIS; 1.5 CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS; 2 REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS; 3 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA; 4 CONCLUSÃO; 5 ANEXOS; 6 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR
O direito de proteção e defesa do consumidor surgiu em razão da existência de diversas questões sociais prementes na sociedade moderna. Quer dizer, nasceu para atender demandas concretas onde reconhecidamente havia uma relação desigual, sendo um o vulnerável em face do poder econômico, tecnológico, científico do outro. Portanto, o direito protetivo vem buscar o equilíbrio jurídico entre as partes da relação sob sua tutela.
O Código de Defesa do Consumidor – CDC contemplou em seu artigo 6o, os direitos Básicos do Consumidor (direito à proteção à vida, à saúde, à segurança, direito à informação, à educação para o consumo, à proteção contratual e contra a publicidade enganosa ou abusiva, ao acesso aos órgãos administrativos e da justiça para defender seus interesses, à reparação efetiva de danos patrimoniais e morais, bem como a serviços públicos de boa qualidade).
O legislador procura defender os mais fracos contra os mais poderosos, o leigo contra o melhor informado; os contratantes devem sempre curvar-se diante do que os juristas modernos chamam de “ordem pública econômica”.
No Brasil o principio da plena liberdade contratual, subsiste, porem diversos outros instrumentos reguladores visam impedir as chamadas “clausulas abusiva” ou “potestativas”.
Os Direitos dos Consumidores não é um sistema coerente de normas, concebido com o propósito de regulamentar as relações entre produtores e distribuidores, de um lado, e o consumidor de outro, é sim um conjunto de normas difusas, de origem um tanto diversificada, de textos especiais e recentes ou de textos antigos, de construções jurisprudenciais e analises doutrinarias, e que se referem ao Direito Civil, ao Direito Comercial e ao Direito Penal.
1.1 PROTEÇÃO DA VIDA, SAÚDE E SEGURANÇA
Consumidores e terceiros não envolvidos em dada relação de consumo, têm incontestável direito de não serem expostos a perigos que atinjam sua incolumidade física, perigos tais representados por praticas condenáveis no fornecimento de produtos e serviços.
Essa regra está em consonância com o principio maior de nossa Carta Magna, da intangibilidade da dignidade da pessoa humana.
1.2 EDUCAÇÃO DO CONSUMIDOR, LIBERDADE DE ESCOLHA E IGUALDADE NAS CONTRATAÇÕES
A liberdade de escolha garantida ao consumidor no inciso II, Art. 6º do CDC, tem supedâneo no principio da liberdade de ação e escolha da Constituição Federal.
A educação vem de cada um de nós, da família, escolas, cursos em geral, e também aquela educação de responsabilidade dos próprios fornecedores quando, já mediante a ciência do marketing, e tendo em conta seus aspectos éticos, procurando bem informar o consumidor sobre as características dos produtos e serviços já colocados no mercado, ou ainda que serão disponibilizados.
Este método educativo, não visa apenas alertar os consumidores sobre os produtos postos à venda mas também garantir a liberdade de escolha e a igualdade de contratação.
1.3 DEVER DE INFORMAR
A necessidade do consumidor é manipulável e em muitíssimos casos o mesmo não compra o que necessita, mas o que lhe vendem. A oferta e a publicidade abrem um amplo espaço para o engano e a indução.
Disso advém a exigência de um dever de informar rigoroso a cargo do fabricante/fornecedor, tanto na etapa pré-contratual como na contratual.
O Código de Defesa do Consumidor em diversos dispositivos preceitua essa obrigação do fabricante/fornecedor em prestar todas as informações pertinentes. Vejamos
O jurista Daniel R. Altmark , explicita esse dever de informar. Segundo o mesmo, a extensão desse dever inclui: a) a informação sobre a composição dos equipamentos e programas, sua capacidade, aptidões, atualização, propriedades; b) os riscos associados aos bens transmitidos ou manipulados pelos softwares; c) as limitações das funções exercidas e eventual necessidade de adquirir outros acessórios para cobri-las, e seu custo; d) quando se trata de programas sob medida (tailor-made), as necessidades que se desejam sejam atendidas, necessidade de pessoal, custo de capacitação para que o mesmo opere.
O fabricante/fornecedor não deve ser reticente e se omitir a informação sobre algum aspecto relevante para a contratação, o contrato pode ser anulado com base no dolo incidental ou erro.
1.4 PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA, PRÁTICAS COMERCIAIS CONDENÁVEIS.
Dentre os princípios fundamentais que regem a relação de consumo, estabelecidos pelo Art. 4º da Lei 8078/90, que é o Código de Defesa do Consumidor, encontra-se o princípio da transparência. Significa uma situação informativa favorável à apreensão racional dos sentimentos, impulsos, interesses, fatores, conveniências e injunções que surgem, interferem ou condicionam o comportamento de consumidores e de fornecedores.
Fábio Ulhoa Coelho , diz: a qualidade, quantidade, características, composição, preço, garantia, prazos de validade, origem e demais dados indispensáveis ou simplesmente úteis ao conhecimento do consumidor acerca do produto ou serviço que ele está adquirindo, devem ser informados por quem faz a oferta ou apresentação.
A publicidade correta é uma conduta imperativa, imposta ao fornecedor, porque os riscos de desvios são particularmente fortes, dado à agressividade das técnicas usadas para induzir o convencimento do consumidor. Atento a isso, o legislador estabeleceu a regra genérica do art. 37 pelo qual é proibida toda a publicidade enganosa e abusiva, definindo-as nos parágrafos primeiro e segundo.
1.5 CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS
Contrato é um acordo por escrito que duas ou mais pessoas fazem. Quando se faz um contrato, são relacionados os direitos e os deveres do fornecedor e do consumidor.
Todo contrato deve ter: letras em tamanho de fácil leitura; linguagem simples; as cláusulas que limitem os direitos do consumidor bem destacadas. Além da informação que o contratante-fornecedor deve prestar ao consumidor-contratante potencial, prevê-se claramente a interpretação mais favorável ao consumidor, na hipótese de cláusula obscura ou com vários sentidos (Art. 47)
O Contrato de adesão é aquele que o fornecedor entrega já pronto ao consumidor. O consumidor não tem possibilidade de discutir as cláusulas ou regras do contrato, que foram redigidas pelo fornecedor. Tal contrato passa a existir a partir do momento em que o consumidor assina o formulário padronizado que lhe é apresentado pelo fornecedor.
As cláusulas abusivas são aquelas que geram desvantagem ou prejuízo para o consumidor, em benefício do fornecedor. Essas cláusulas são nulas. O consumidor pode requerer ao juiz que cancele essas cláusulas do contrato
2 REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS
Entre os direitos básicos do consumidor, encontramos a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais ou coletivos, ou seja, a lei à disposição do consumidor, meios e processos que lhes permitem compelir o fornecedor a reparar financeiramente eventuais danos causados por produtos ou serviços.
Todo amparo legal visa a prevenir a ocorrência de danos ao consumidor, que estipulando obrigações ao fornecedor ou responsabilizando-o por danos e defeitos, quer restringindo a autonomia da vontade nos contratos, quer criminalizando condutas, mas isso não impede que tais danos venham a ocorrer. Esse é o motivo pelo qual é assegurado como direito básico do consumidor o ressarcimento do prejuízo sofrido, seja patrimonial ou moral, individual, coletivo ou difuso, independentemente de provar a culpa ou dolo, ou seja, responsabilidade objetiva.
Nesse acesso à justiça está incluída a facilitação da defesa de seus direito, ou seja, o Estado deve criar mecanismos que tornem mais fácil a defesa do consumidor em juízo, como por exemplo: a inversão do ônus da prova no processo civil e a assistência judiciária gratuita. No que diz respeito à estrutura do judiciário, para a defesa do consumidor são instrumentos da Política Nacional de Relações de Consumo, os juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo.
No Código de Processo Civil, o ônus da prova, como regra geral, cabe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.No Código do Consumidor, entretanto, desde que o juiz, entenda como verossímeis as afirmações do consumidor, poderá inverter o ônus da prova. Isso significa que caberá ao fornecedor produzir o conjunto probatório que afaste as alegações do consumidor. Neste sentido fica a cargo do réu (fornecedor) demonstrar a inviabilidade do fato alegado pelo consumidor, que se dá face à vulnerabilidade deste.
O Código de Defesa do Consumidor não conceitua o que é consumidor hipossuficiente. Porém, na doutrina e jurisprudência, é pacífico que trata-se daquele cidadão impossibilitado de resistir as despesas processuais, sob pena de sacrificar a própria subsistência e de seu grupo familiar.
O dano a ser reparado pelo fornecedor pode ser contratual ou aquiliano. O primeiro resulta de ofensa a disposição contratual, o não atendimento à uma cláusula do contrato; o segundo é resultante de um ato ilícito. De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista seu caráter de norma de ordem pública, é nula a cláusula de contrato em que o fornecedor fica desobrigado do dever de indenizar.
3 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
A lei define dois momentos claros para que ocorra a inversão da obrigação de provar; a experiência do juiz para entender os fatos que lhe são apresentados e, de forma alternada, a verossimilhança dos fatos alegados pelo consumidor ou a sua hipossuficiência diante do ocorrido. Quanto ao ponto relativo a experiência do juiz, a lei é clara ao definir que não é necessário um conhecimento extremamente detalhado e complexo da relação de consumo. Basta o conhecimento de regras ordinárias, isto é, do que a normalidade comercial impõe como costumeiro. Por exemplo, nenhum comerciante emitiria um recibo de pagamento dando plena quitação de uma compra e venda num negócio feito com pagamento em cheque sem colocar uma ressalva que a validade do documento está atrelada à compensação deste.
O outro ponto que a lei define como condição para a inversão é a verossimilhança ou hipossuficiência do consumidor. Estes itens andam extremamente interligados, principalmente por razões históricas. No passado, antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor, aquele que adquiria um produto ou serviço tinha, diante das regras normais do processo civil, de fazer prova do defeito alegado, o que muitas vezes era quase impossível, diante da dificuldade de demonstrar o que havia sido prometido e o defeito apresentado. Ora, dentro deste quadro, igualmente era quase impossível o consumidor se ver ressarcido dos prejuízos que sofreu. Diante disto, se o consumidor fizesse uma prova que levasse o juízo a ter fortes indícios de que a verdade está de seu lado (verossimilhança) ou de que não tem condição de provar o alegado em razão de sua situação social, econômica ou cultural (hipossuficiência), o juiz pode inverter o ônus da prova.
Dentro deste quadro, existe um ponto em que a lei é omissa. Será necessário para haver a inversão o pedido por parte do consumidor? A princípio, não há necessidade para tanto, até porque isto é direito processual e, como isto está a critério do juiz, este pode concedê-lo de ofício. Porém, caso o magistrado não decida de forma contrária ou simplesmente não decida, em não havendo o pedido, o consumidor não terá razão para recorrer. Ademais, por estar dentro do poder discricionário do julgador, ele deverá decidir sobre isto antes do término da instrução, sob pena de cerceamento de defesa, já que a verificação das condições para a concessão da inversão do ônus da prova novamente está dentro do poder discricionário de quem irá julgar a ação.
Apesar do quadro em questão, nem sempre este é seguido. O primeiro problema que se encontra nesta regra é que, quando da sua criação, não se definiu o momento em que o juiz deveria decidir sobre isto. É interessante ver que, quando se recebe a citação de qualquer Juizado Especial Cível, este vem com um folheto apócrifo e de péssima qualidade reprográfica já advertindo de uma inversão do ônus da prova antes mesmo dos autos terem passado pelo crivo do juiz, para ver se esta é cabível ou não. Em muitos casos, igualmente dentro do âmbito do Juizado Especial Cível, onde quase nunca existe um despacho saneador, muitas vezes o fornecedor só sabe da inversão na sentença, em que muitas vezes, como não há qualquer prova conclusiva de procedência ou não do pedido para se fazer um julgamento, fica mais fácil se inverter o ônus da prova do que reabrir a instrução, com a designação de uma nova audiência e todas as conseqüências disto. A lei define que isto é a critério do juiz, após verificar os seus elementos de sua admissibilidade. Não é tão simples e arbitrário se decidir pela inversão do ônus da prova.
Uma outra coisa interessante de se ver é a prova que o consumidor tem em mãos. Principalmente nas demandas em que o consumidor é o Autor, até por questão cultural, este não é cuidadoso com importantes evidências que tem em seu poder. Senão vejamos: quantas não são às vezes em que o consumidor tem o produto em sua posse e, ou por descuido ou má-fé, vende ou destrói aquilo que seria a prova no processo. Não é raro ver decisões de inversão do ônus da prova dentro desses casos. Na presente situação, tal decisão é a condenação do fornecedor, que viu sua única chance de defesa se esvair.
Ninguém criou este sistema simplesmente visando ferir o contraditório e ampla defesa, como muitas vezes ocorre na prática. Quando este sistema foi planejado, o seu intuito foi de facilitar a vida do consumidor. Porém, aquele consumidor que age na boa-fé nem sempre é favorecido, se compararmos com aquele que nem sempre está imbuindo de honestidade. É de se contar nos dedos os casos em que esta inversão não ocorre. Para solucionar de vez este problema, os magistrados que cuidam dos casos deveriam se esmerar para possuírem um maior conhecimento das relações de consumo de forma geral, com vivência para perceber se há ou não má-fé e se realmente há a famigerada hipossuficiência ou verossimilhança. Uma outra mudança que deveria ser realizada seria um juízo de admissibilidade nos Juizados Especiais Cíveis, onde os juizes, nos casos em que envolvessem relação de consumo, apreciando as provas juntadas, verificariam de pronto se o consumidor é ou não hipossuficiente.
No Brasil, como já ocorreu e ocorre com muitos outros institutos jurídicos, a deturpação e a falta de cuidado na prática dos direitos pode levar a inúmeros prejuízos para todos os interessados, por culpa de algumas pessoas que, ou por ignorância ou má-fé, transfiguram o resultado da luta de anos de conquistas.
4 CONCLUSÃO
Não se pode afirmar que exista apenas um rol de direitos do consumidor, que esses direitos são taxativos e estão enumerados em um código. Em matéria de direitos básicos do consumidor, aplica-se, sobretudo, a filosofia cuja interpretação é a base na elaboração de tais preceitos, e ainda, princípios gerais de boa fé, transparência e outros.
O Código de Defesa do Consumidor, no artigo 6º, procurou apenas sistematizar o assunto, conservando institutos dos demais ramos do direito a fim de atender ás exigências e necessidades dos consumidores, diante das modificações havidas nos últimos tempos nas relações de consumo.
Neste sentido, o direito do consumidor encontra sua fonte não apenas no artigo 6º. Comentado, mas também em tratados e norma internacionais desde que o Brasil faça parte, destacando-se dentre todas, a resolução ONU 39/28 de 1985 que traduz os direitos universais dos consumidores.
Podemos afirmar, em conclusão, que as profundas modificações das relações de consumo, a identificação dos interesses difusos e coletivos, a nova postura em relação à legitimidade ativa e o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor conduziram, no conjunto, ao surgimento dos ditos direitos do consumidor e consequentemente sua tutela.
Pode-se adiantar que hoje o consumidor brasileiro está legislativamente bem equipado, mas ainda se recente de proteção efetiva, por falta de vontade política e recursos técnicos. Mesmo assim, há que ser festejado o grande avanço experimentado nos últimos anos, que alcançou o País, nessa área, e em termos legislativos pelo menos, no nível das nações mais avançadas do planeta.
5 ANEXOS
Julgados do Supremo Tribunal Judiciário e Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
DIREITO DO CONSUMIDOR – PREÇO – PRODUTOS – SUPERMERCADOS – EXIGÊNCIA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
Um dos princípios básicos em que se assenta a ordem econômica é a defesa do consumidor.
A Lei nº. 8.078/90, em seu artigo 6o, inciso III, relaciona entre os direitos básicos do consumidor: “A informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como, sobre os riscos que apresentam.” Os donos de supermercados devem fornecer ao Consumidor informações adequadas, claras, corretas, precisas e ostensivas sobre os preços de seus produtos à venda.
O fato de já existir, em cada produto, o código de barras não é suficiente para assegurar a todos os consumidores estas informações.
Para atender realmente o que estabelece o Código do Consumidor, além do código de barras e do preço nas prateleiras, devem os supermercados colocar o preço em cada produto.
Segurança denegada.
(MS 6.010/DF, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.10.1999, DJ 06.12.1999 p. 62)
Tipo: Agravo de Instrumento
Número: 2005.005391-0
Des. Relator: Des. Ricardo Fontes.
Data da Decisão: 09/06/2005
Agravo de Instrumento n. 2005.005391-0, da Capital.
Relator: Des. Ricardo Fontes.
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – INSCRIÇÃO DO NOME DO AUTOR NOS CADASTROS DE ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO – POSSIBILIDADE – DEPÓSITO INCIDENTAL E MANUTENÇÃO DE POSSE – INAPLICABILIDADE – JUROS REMUNERATÓRIOS – APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 648 DO STF – AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES – EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS COMUNS – LEGALIDADE – INCIDÊNCIA DO ART. 358, III, DO CPC – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – PRESSUPOSTOS CARACTERIZADOS – ART. 6º, VIII, DO CDC – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
6 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – Comentado pelos autores do anteprojeto. 8ª. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Cometários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1° a 54). São Paulo: Saraiva, 2000.
BONATTO, C.; MORAES, P. V. D. P. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor. 4ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
PEDRON, Flávio Barbosa Quinaud; CAFFARATE, Viviane Machado. Evolução histórica do Direito do Consumidor . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 41, mai. 2000. Disponível em: . Acesso em: 21 ago. 2005
PERES FILHO, José Augusto. Direito de opinar como direito básico do consumidor . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 306, 9 mai. 2004. Disponível em: . Acesso em: 21 ago. 2005
COELHO, Claudia Schoroeder. Publicidade enganosa e abusiva frente ao código de defesa do consumidor. Disponível em: . Acesso em: 21 ago. 2005
SARAN, Maria Carolina Genaro. O ônus da prova e sua inversão no Código de Defesa do Consumidor . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 251, 15 mar. 2004. Disponível em: . Acesso em: 21 ago. 2005.
EICH, Ranieri. Inversão do ônus da prova no CDC e no CPC . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 427, 7 set. 2004. Disponível em: . Acesso em: 21 ago. 2005.
Autor: Dr. Sigmar Klein Junior